رای شماره 832 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبه شماره 33278 ش الف س -1392 04 20 شورای اسلامی شهر شیراز

رأی شماره 832 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال مصوبه شماره 33278/ش الف س ـ 1392/04/20 شورای اسلامی شهر شیراز

شماره هـ/25/95                                                                           1396/9/26

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 832 مورخ 1396/8/30 با موضوع:

«ابطال مصوبه شماره 33278/ش الف س ـ 1392/4/20 شورای اسلامی شهر شیراز. جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: 1396/8/30    شماره دادنامه: 832       کلاسه پرونده: 25/95

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.
شاکی: سازمان بازرسی کل کشور

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره 33278/ش الف س ـ 1392/4/20 شورای اسلامی شهر شیراز

گردش کار: معاون حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره 225010 ـ 1394/11/14 اعلام کرده است ک ه:

«رئیس محترم دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

احتراماً، به پیوست تصویری از گزارش اداره کل بازرسی استان فارس و مستندات مرتبط با آن راجع به مغایرت مصوبه شورای اسلامی شهر شیراز با قوانین و مقررات موضوعه که در کمیسیون تطبیق مصوبات دستگاههای اداری با قانون این سازمان مورد بررسی و تأیید قرار گرفته است، ارسال می گردد به حکایت گزارش مزبور، شورای اسلامی شهر شیراز طی مصوبه شماره 33278/ش الف س ـ 1392/4/20 اقدام به تصویب مصوبه ای تحت عنوان ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر اعم از شخصی و گردشگری کرده است در حالی که مصوبه یاد شده با مواد قانون اصلاحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها (مصوب 1385) به ویژه ماده یک قانون مورد اشاره مغایر است.

همچنین برابر اختیارات حاصله از ماده 178 قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و آیین نامه اجرایی ماده مذکور، بررسی پیشنهادات، تصویب و یا رد هر گونه ساخت و ساز در حریم شهر به عهده کارگروه امور زیربنایی زیر مجموعه شورای برنامه ریزی استان می باشد. شایان ذکر است سابقاً مصوبه شماره 30176/ش الف س ـ 1391/8/21 شورای اسلامی شهر شیراز در مورد ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر اعم از شخصی و گردشگری در اجرای ماده 80 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران با اعتراض فرمانداری شیراز به هیأت حل اختلاف استان فارس ارجاع گردیده و در جلسه مورخ 1391/12/19 آن هیأت مطرح و به دلیل اینکه قانون حفظ کاربری زراعی و باغها قانون خاص می باشد و نظر به اینکه اصولاً شورا صلاحیت ورود به تصویب این موضوع را نداشته، مصوبه صادره را خارج از صلاحیت و حدود اختیارات شورای اسلامی شهر شیراز تشخیص داده شده است. لیکن شورای شهر مذکور فارغ از اظهارنظر هیأت حل اختلاف موضوع را مورد تصویب مجدد قرار داده است.

از طرف دیگر فرمانداری شیراز در پاسخ به درخواست شورای شهر مزبور مبنی بر اظهارنظر در خصوص مصوبه صدرالذکر (مصوبه شماره 33278/ش الف س ـ 1392/4/20 اعلام داشته است: «شایسته است شهرداری با رعایت قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها و اخذ مجوز از کمیسیون ماده 5 شورای عالی معماری و شهرسازی و سایر ادارات ذیربط، اقدام نماید لیکن شورای شهر یاد شده بدون توجه به اظهارنظر فرمانداری شهر شیراز طی نامه شماره 33449/ش الف س ـ 1392/5/7 به شهرداری شهر شیراز عدم مغایرت مصوبه فوق را با قانون (از نظر فرمانداری) اعلام کرده است در حالی که در نظر اعلامی آن مرجع (به شرحی که گذشت) چنین اظهارنظری مشاهده نمی شود بلکه پاسخ فرمانداری حکایت از آن دارد که شهرداری ملزم به رعایت قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها و اخذ مجوز از کمیسیون ماده 5 شورای عالی معماری و شهرسازی و سایر ادارات ذیربط می باشد.

بنا به مراتب و توجهاً به اینکه پیش از تصویب مصوبه مورد بحث، مصوبه شماره 30176/ش الف س ـ 1391/8/21 شورای اسلامی شهر شیراز در مورد ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر اعم از شخصی و گردشگری متعاقب اعتراض فرمانداری شیراز و در اجرای مقررات قانونی از سوی هیأت حل اختلاف استان فارس به علت مغایرت با قانون حفظ کاربری زراعی و باغات و اینکه شورای اسلامی شهر مذکور صلاحیت ورود به تصویب این موضوع را نداشته، خلاف مقررات قانونی تشخیص داده شده است. لذا تصویب مصوبه دیگری با مضمون مشابه فاقد وجاهت قانونی است. لذا مصوبه شماره 33278/ش الف س ـ 1392/4/20 شورای اسلامی شهر شیراز مغایر با قانون حفظ اراضی زراعی و باغها و ماده 178 قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی  و خارج از حدود و اختیارات شورای اسلامی شهر شیراز تشخیص می گردد. خواهشمند است دستور فرمایید در اجرای تبصره (2) ماده (2) قانون تشکیل این سازمان موضوع در هیأت عمومی آن دیوان مطرح و به طور فوق العاده و خارج از نوبت مورد رسیدگی قرار گیرد. موجب امتنان است که از تصمیم متخذه این سازمان را مطلع فرمایید .

م تن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر اس ت:

برادر گرامی جناب آقای جواد زرین کلاه

فرماندار محترم شهرستان شیراز

با سلام

احتراماً، موضوع مصوبات شماره 25898 ـ 1391/5/23 و 29112 ـ 1391/6/1 و 30176 ـ 1391/8/21 و 30389 ـ 1391/9/21 در خصوص ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر اعم از شخصی و گردشگری در دویست و نود و هفتمین جلسه علنی مورخ 1392/4/9 شورای اسلامی شهر شیراز مطرح و مستند به وظایف مندرج در ماده 71 اصلاحی قانون شوراها مقرر گردید در خصوص مصوبات فوق شهرداری مراحل قانونی را جهت اجرایی شدن مصوبات طی نماید خواهشمند است مستند به مواد 80 و 93 اصلاحی قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مصوب 1375/3/1 مصوبه مذکور را بررسی و نتیجه را به این شورا اعلام نمایید .

دستورالعمل اصلاحی ساماندهی و چگونگی صدور مجوز ساخت و ساز و ساماندهی در باغات واقع در حریم شهر شیراز (به استثنای حوزه استحفاظی باغات قصردشت )

«به منظور حفظ و نگهداری باغها واقع در حریم شهر شیراز (به استثنای حوزه استحفاظی باغات قصردشت) و جلوگیری از هرگونه ساخت و ساز بدون مجوز در محدوده مذکور و در جهت قانونمند شدن هرگونه احداث بنا برای استفاده تفریحی در اوقات فراغت از سوی مالکین باغات فوق پیشنهاد می گردد برای صدور هرگونه مجوز احداث بنا براساس این دستورالعمل و به شرح ذیل اقدام گرد د:

1ـ باغهای حریم شهر که دارای سند رسمی (مورد تأیید اداره ثبت و اسناد شیراز) و حداقل مساحت آنها 1000 مترمربع باشد.

تبصره: در مورد سندهای رسمی مشاعی تثبیت حدود اربعه و تأییدیه رسمی (افرازنامه رسمی) الزامی است.

2ـ مستحدثات صرفاً جهت کاربریهای انباری، نگهبانی، سرایداری و سرویس بهداشتی خواهد بود.

3ـ تعریف باغ طبق قانون حفاظت و گسترش فضای سبز خواهد بود لیکن مساحت بایستی حداقل 1000 مترمربع باشد.

4ـ سطح اشغال 4% مساحت باغ (حداکثر سطح اشغال 120 مترمربع) در همکف و زیرزمین می باشد و مابقی مساحت باغ می بایست به صورت مشجر مورد استفاده قرارگیرد.

تبصره: احداث آلاچیق معادل 5% مساحت کل عرصه باغ (حداکثر 75 مترمربع) و بدون دیوار جانبی و صرفاً به عنوان سایبان و جایگاه نشستن بدون پرداخت عوارض خواهد بود.

5 ـ نحوه محاسبه عوارض مطابق مصوبات شورا خواهد بود.

6 ـ حداکثر ارتفاع مجاز در ساختمان یک طبقه مسکونی می بایست رعایت گردد.

7ـ جانمایی ساختمان احداثی به نحوی بایستی صورت پذیرد که ضمن حفظ درختان، امکان تفکیک وجود نداشته باشد.

8 ـ طبق قانون حفظ و گسترش فضای سبز، تعداد درختان قابل غرس و نیز باغ بودن ملک می بایست در پروانه ذکر شود و اعلام گردد صرف صدور پروانه ساختمانی موجبی برای تغییر کاربری باغ نخواهد بود.

تبصره: درختان موجود نیز می بایست شمارش و شناسنامه آنها صادر گردیده و در پروانه نیز تعداد آنها قید شود.

9ـ صدور پایان کار منوط به تأیید غرس تعداد درختان تعیین شده و موجودیت درختان سابق براساس پروانه ساختمانی از سوی سازمان پارکها و فضای سبز می باشد.

10ـ صدور مجوز دیوارگذاری باغاتی که دارای سند رسمی (مورد تأیید اداره ثبت و اسناد شیراز) و شرایط تبصره ذیل بند 1 می باشند با ارتفاع یک متر دیوار و نرده گذاری روی آن با پرداخت عوارض متعلقه بلامانع خواهد بود.

11ـ در خصوص ساخت و سازهای بدون مجوز که قبل از این دستورالعمل صورت گرفته می بایست موضوع در کمیسیون ماده 100 مطرح و براساس آراء صادره اقدام گردد.

تبصره: در صورت صدور رأی کمیسیون ماده 100 مبنی بر ابقای بنا می بایست حقوق شهرداری محاسبه و اخذ گردد.

12ـ باغاتی که بعد از تاریخ 1391/1/1 توسط مالکین به قطعات 1000 مترمربعی تفکیک می گردد مشمول این مصوبه نخواهند بود.

13ـ با توجه به ابلاغ نقشه جدید حریم شهر شیراز (مصوب شورای عالی شهرسازی و معماری ایران) از این تاریخ شهرداری شیراز مکلف است نسبت به برنامه ریزی کنترل و نظارت بر ساخت و سازهای حریم و جلوگیری از تخلفات مطابق قوانین و مقررات اقدام و از هرگونه دخالت خلاف در کاربریها و وضع موجود حریم مصوب با تقویت پرسنل و امکانات در مناطق اقدام نماید.

14ـ کلیه مصوبات مغایر با این دستورالعمل از تاریخ قطعیت مصوبه کان لم یکن خواهدبود .

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر شیراز به موجب لایحه شماره 95/1273/ص ـ 1395/3/6 توضیح داده است که:

«رئیس محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً، عطف به اخطاریه پرونده کلاسـه 25/95 و شـماره پرونده 9409980900000000009 در خصوص دعوای سازمان بازرسی کل کشور به طرفیت شورای اسلامی شهر شیراز مبنی بر ابطال مصوبه شماره 33278 ـ 1392/4/20 مراتب ذیل در تبیین اقدامات شورای اسلامی و رد اظهارات معاون حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور، حضور جنابعالی و قضات دیوان معروض می گرد د:

1ـ شورای اسلامی شهر شیراز پیرو پیشنهاد شهرداری و در جهت صدور مجوز و ساماندهی باغات حریم شهر شیراز به منظور جلوگیری از خشکانیدن، سوزانیدن درختان باغات، اقدام به تصویب مصوبه شماره 25898 ـ 1391/5/23 نمود که پس از ابلاغ به فرمانداری، آن مرجع طی نامه شماره 91/688ـ 1391/6/1 به مصوبه مذکور ایراد نمود و پس از طرح مجدد موضوع، شورای اسلامی شهر طی مصوبه شماره 29112 ـ 1391/6/13 به مصوبه ابتدایی اصرار و پس از ابلاغ مصوبه اصراری به فرمانداری، آن مرجع طی نامه شماره 91/743ـ 1391/6/14 مصوبات را به هیأت حل اختلاف استان فارس ارسال نمود و علیرغم سپری شدن 20 روز مندرج در ماده 80 اصلاحی قانون شوراها و تبصره 2 ماده 12 آیین نامه اجرایی تشکیلات، انتخابات داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی شهرها هیأت حل اختلاف استان اظهارنظری نسبت به مصوبات مذکور ننمود و چون طبق قوانین فوق مصوبه شورا قطعی و لازم الاجرا گردید. موضوع جهت اجرا به شهرداری ابلاغ شد و متعاقباً هیأت حل اختلاف طی نامه شماره 56/42/4507/92 ـ 1392/2/9 نسبت به مصوبه شورا اظهارنظر نموده که این اظهارنظر هیأت، خارج از مهلت قانونی مندرج در قانون شوراها و آیین نامه مربوطه می باشد و مطابق اظهارنظر شورای عالی استانها به شماره 91/6231ـ 1391/12/23 چنانچه ظرف 20 روز هیأت حل اختلاف اظهارنظر ننماید مصوبات قطعی و لازم الاجرا خواهد بود.

2ـ شورای اسلامی شهر شیراز در جهت ساماندهی باغات حریم شهر به منظور ایجاد فضاهای گردشگری و اجرای قانون وحفظ باغات و همچنین توجه به حقوق مالکانه اشخاص و در راستای مصوبه شماره 8912 ـ 1384/4/9 که سابقاً از سوی شورای اسلامی تصویب و پس از طی مراحل قانونی اجرایی گردیده، اقدام به تصویب مصوبه شماره 30176 ـ 1391/8/21 مبنی بر اصلاح مصوبه شماره 8912 ـ 1384/4/9 در خصوص ضوابط صدور مجوز سازماندهی باغات حریم شهر به منظور ایجاد فضاهای گردشگری نموده که مصوبه مذکور به فرمانداری ابلاغ و آن مرجع طی نامه شماره 91/1/5375ـ 1391/9/6 به مصوبه مذکور ایراد نمود که موضوع مجدداً در شورای اسلامی مطرح و منجر به مصوبه شماره 30389 ـ 1391/9/21 مبنی بر اصرار به مصوبه 30176 ـ 1391/8/21 گردید که فرمانداری طی نامه شماره 91/982ـ 1391/9/23 هر دو مصوبه شورا را به دبیرخانه هیأت حل اختلاف شوراهای اسلامی استان فارس ارسال نمود و هیأت علیرغم گذشت 20 روز مندرج در ماده 80 اصلاحی قانون شوراها  و تبصره 2 ماده 12 آیین نامه اجرایی تشکیلات، انتخابات داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی شهرها مصوب 1378/1/11، هیچگونه اظهارنظری نداشت و چون طبق قانون مذکور، مصوبه قطعی و لازم الاجرا بود، شورای اسلامی طی نامه شماره 30707 ـ 1391/10/26 مصوبه را جهت اجرا به شهرداری ابلاغ نمود که متعاقباً هیأت حل اختلاف طی نامه شماره 56/42/600/92 ـ 1392/1/7 نسبت به مصوبات فوق اظهارنظر نمود که نظریه مذکور خارج از مهلت قانونی مندرج در ماده 80 اصلاحی قانون شوراها و تبصره 2 ماده 12 آیین نامه اجرایی تشکیلات، داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی شهرها می باشد و مطابق اظهارنظر شورای عالی استانها طی شماره 91/6231ـ 1391/12/23 چنانچه هیأت حل اختلاف ظرف 20 روز اظهارنظری نسبت به مصوبات شوراها ننماید مصوبات قطعی و لازم الاجرا خواهد بود.

3ـ متعاقب قطعیت مصوبات مندرج در بندهای 1 و 2، شورای اسلامی شهر شیراز به موجب اختیارات مندرج در ماده 71 اصلاحی قانون شوراها و در جهت ایجاد مقررات شهری و نظارت بر عملیات اجرایی شهرداری و در راستای تأکید بر اجرای قانون، اقدام به تصویب مصوبه شماره 33278 ـ 1392/4/20 مبنی بر تکلیف به شهرداری جهت انجام مراحل قانونی جهت اجرای مصوبات شماره 25898 ـ 1391/5/23 و 29112 ـ 1391/6/1 در خصوص صدور مجوز و ساماندهی باغات حریم شهر و مصوبات شماره 30176 ـ 1391/8/21 و 30389 ـ 1391/9/21 در خصوص ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر به منظور ایجاد فضاهای گردشگری نمود که مصوبه مذکور به فرمانداری ابلاغ و آن مرجع، مصوبه شورا را مغایر قانون تشخیص نداده است و به موجب ماده 80 اصلاحی قانون  شوراها مصوبه مذکور قطعی و لازم الاجرا گردید که مراتب طی نامه شماره 33449 ـ 1392/5/7 جهت اجرا به شهرداری ابلاغ شده است.

4ـ مصوبات شماره30176ـ1391/8/21 و 30389ـ1391/9/21 پیرو مصوبه شماره 8912 ـ 1384/4/9 و درجهت اصلاح آن تصویب گردیده و مصوبه اخیرالذکر نیز در سال 1384 پس از ابلاغ به مرجع ذیصلاح و به دلیل عدم اعتراض مراجع مذکور قطعی و لازم الاجرا گردیده و مصوبات فوق الذکر مصوبه جدید نبوده و در راستای اجرای قانون و اصلاحات به شرح پیوست می باشد مصوبه 30176 ـ 1391/8/21 مغایرتی با قوانین مورد نظر سازمان بازرسی ندارد.

5 ـ از آنجا که مدیرکل دفتر شهری و شوراهای استانداری فارس و دبیر هیأت حل اختلاف استانداری فارس طی نامه شماره 56/42/43276/91 ـ 1391/11/30 مدعی بودند که پس از ارسال مصوبات شورای اسلامی به هیأت حل اختلاف، شورا می بایستی تا اعلام نظر هیأت منتظر بماند و مهلت قانونی 20 روزه مندرج در ماده 80 اصلاحی قانون شوراها و تبصره 2 ماده 12 آیین نامه اجرایی، تشکیلات، انتخابات داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی شهر را برای اظهارنظر هیأت قائل نمی باشند در حالی که در ماده 80 اصلاحی قانون شوراها مهلت 20 روزه اظهارنظر هیأت حل اختلاف ذکر شده و عدم اظهارنظر هیأت در مهلت قانونی موجب قطعیت مصوبات شورا خواهد بود ولیکن در جهت روشن تر شدن موضوع، شورای اسلامی شهر شیراز طی نامه شماره 31577 ـ 1391/12/15 از شورای عالی استانها مراتب را استعلام نمود و کمیته مشورتی شورای عالی استانها که از کارشناسان زبده وزارت کشور، سازمان همیاریها و شورای عالی استانها تشکیل شده طی نامه شماره 91/6231ـ 1391/12/3 اظهار فرمودند در صورتی که  هیأت حل اختلاف ظرف مهلت 20 روز اظهارنظری نسبت به مصوبه شورا ننماید مصوبه شورا قطعی و لازم الاجرا خواهد بود و متعاقب همین تأکید قانونی مصوبات شورای اسلامی که از سوی فرمانداری به هیأت حل اختلاف ارسال شده به دلیل اینکه در مهلت 20 روزه هیأت حل اختلاف اظهارنظری ننموده، مصوبات شورا قطعی و لازم الاجرا بوده و همچنین مصوبه ثانوی شورا به شماره 33278 ـ 1392/4/20 نیز در راستای تأکید بر اجرای قانون و رعایت ضوابط و مقررات در رابطه با مصوبات باغات حریم بوده و تکلیفی مبنی برتخطی از قانون به عمل نیامده و به نظر می رسد کارشناسان سازمان بازرسی، استانداری و فرمانداری از روند انجام مصوبات شورا را ملاحظه نکرده اند که منجر به طرح چنین دعوایی شده است.

6 ـ مصوبه معترض عنه در جهت تأکید بر قانون و رعایت ضوابط و مقررات مورد استناد سازمان بازرسی بوده و علی القاعده می باید دستگاههای نظارتی، شهرداری را مکلف بـه اجرای مصوبه مـورد نظر شورای اسلامی مبنی بر رعایت ضوابط و مقررات بنمایند و ایراد به مصوبه که در تأکید بر اجرای قانون بوده نمی تواند مغایرتی با قانون داشته باشد. مگر اینکه قانون، نیازمند اصلاح باشد که این امر مستلزم ارائه پیشنهاد از سوی متولیان به مراجع قانونگذاری خواهد بود. با عنایت به مراتب فوق و از آنجا که مصوبه شورا در تأکید بر اجرای قانون می باشد از محضر قضات دیوان تقاضای رد دعوای سازمان بازرسی و ابرام مصوبه شورای اسلامی را دارد .

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1396/8/30 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

نظر به اینکه مطابق بندهای 2 و 4 ماده 2 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351، اظهارنظر نسبت به پیشنهادها، لوایح شهرسازی و مقررات مربوط به طرحهای جامع شهری که شامل منطقه بندی ـ نحوه استفاده از زمین ـ تعیین مناطق صنعتی ـ بازرگانی ـ اداری ـ مسکونی ـ تأسیسات عمومی ـ فضای سبز و سایر نیازمندیهای عمومی شهر می باشد و تصویب معیارها و ضوابط و آیین نامه های شهرسازی از جمله وظایف شورای عالی شهرسازی است و به موجب بند 34 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدی بررسی و تأیید طرحهای هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی و حریم و محدوده قانونی شهرها پس از ارائه آن توسط شهرداری و ارسال به مراجع ذیربط قانونی جهت تصویب نهائی نیز در حدود وظایف شورای اسلامی شهر قرار دارد، بنابراین مصوبه مورد شکایت در خصوص ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر اعم از شخصی و گردشگری، خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر شیراز و مغایر قانون تشخیص شد و به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی